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重 点 关 注
1、用人民币向中国境内的礼品卡商家购买礼品卡，同时卖给中国境内用户收取人民币，赚取差价的行为，是否构成买卖外汇，进而涉嫌非法经营罪？
2、从事境外礼品卡业务——"购买礼品卡充值苹果ID，下单苹果手机，并售卖给境外手机收购商，赚取差价的行为"是否构成买卖外汇，进而涉嫌非法经营罪？
一
（一）"碰小黑"的"大卡商"模式
司法实践中，"碰小黑"（直接接触"小黑"）的"大卡商"模式是指：商家将人民币通过"奈拉代付"公司，兑换成尼日利亚的法币——"奈拉"，并指定"奈拉代付"公司，将奈拉交付给"需要售卖礼品卡的尼日利亚人"（俗称"小黑"），进而完成境外礼品卡（通常有"Apple卡、亚马逊卡、Steam卡"等）的购买，"小黑"收到奈拉后，便将礼品卡的账号、密码，发送给买卡的商家，进而完成礼品卡的购买业务。以上模式中，包含三个角色：A. 买卡的中国境内商家；B. 奈拉代付公司；C. 非洲卖卡的黑人；
如果，A和B的角色都是境内的中国人，他们的行为是否构成买卖外汇的刑事犯罪？
首先，对于A（买卡的中国境内商家），他的第一个环节就是找奈拉代付公司，将人民币转换为外币奈拉，这个行为中，无论是A（买卡的中国境内商家）、B（奈拉代付公司），显然都违反了《中华人民共和国外汇管理条例》第四十五条的规定，属于买卖外汇的行政违法行为，应当予以行政罚款。
其次，A和B的行为是否构成买卖外汇的刑事犯罪呢？
陈兴良教授在《刑事法判解》第17卷（人民法院出版社2015年版）中指出：我国《刑法》第225条规定的非法经营罪，虽然在刑法条文中并没有明确规定该罪的成立必须以营利为目的。但是，既然本罪是非法经营罪，其构成要件行为必然只能是非法的经营行为，行为人主观上的营利目的是不言而喻的，没有经营目的的行为根本不可能是经营行为。因此，刑法条文完全没有必要赘述"以营利为目的"。
显然：A（买卡的中国境内商家）并没有外汇的经营行为，只有单纯的外汇兑换行为，主观上也没有通过外汇兑换赚汇差的目的。所以，最多只能从行政违法的层面出发对A（买卡的中国境内商家）进行评价，而不能从刑事犯罪的层面对A进行评价；但是，B（奈拉代付公司）如果以人民币买卖外币奈拉为业，展开经营赚汇差，就明确属于买卖外汇的经营行为，那么，就可以从刑事犯罪的层面对B进行评价；
但是，当下很多礼品卡的大卡商，为何也会被当做买卖外汇的刑事犯罪分子进行处理呢？尤其是，2024年9月上海宝山公安局官方发布《全国首例利用国际通用礼品卡非法从事资金汇兑案告破！》（点击查看原文）后，全国各地公安机关纷纷效仿，打击当地从事礼品卡业务的人士。那么，问题来了——"买卖礼品卡的卡商，为什么可以套用非法买卖外汇刑事犯罪条款？"
我们研究后得知：构成非法买卖外汇的刑事犯罪进而套用非法经营罪，必须满足两个条款：其一、有换汇的行为；其二、有赚汇差的经营行为；但是，礼品卡的大卡商，只有换汇的行为和买卖礼品卡的经营行为，并没有换汇的经营行为。所以，这里面实际是办案单位进行了扩大解释：把"大卡商的卖卡的经营行为"解释套用为"外汇的经营行为"，把大卡商"买卖礼品卡赚差价"，解释为"以礼品卡作为媒介，完成外汇的经营行为赚汇差。"所以，办案单位把这种大卡商的买卖礼品卡模式，套用非法买卖外汇，进而构成非法经营罪进行定罪处罚。
（二）从大卡商处批发卡，零售给下游用户的小卡商模式
从大卡商处批发卡，零售给下游用户的小卡商模式，通常是指：从上游"碰小黑"的大卡商处，以人民币购买礼品卡，然后，通过电商平台或者微商的模式，卖给有需求境外礼品卡的中国用户们，从中赚取差价。这种小卡商，不碰尼日利亚"小黑"，不找奈拉代付兑换外币的模式，是否构成买卖外汇的刑事犯罪呢？
我们研究认为：
其一、从《外汇管理条例》第三条看，礼品卡不属于其中所列举的"以外币表示的可以用作国际清偿的支付手段和资产"，即礼品卡不能在法律上被解释为外汇，从《民法典》的角度看，只能将其解释为"商品"；
其二、小卡商没有通过奈拉代付，将人民币兑换为外币，不存在换汇的行为；所以，即使把小卡商的买卖礼品卡的经营行为套用外汇的经营行为上去，也会因为缺乏换汇这一环节，最终难以被认定为买卖外汇的刑事犯罪。
所以，我们认为：小卡商在境内转卡赚差价的行为，是很难套用"买卖外汇构成刑事犯罪"来进行定罪处罚的。
（三）从大卡商或者小卡商处购买礼品卡，充值Apple账号ID购买苹果手机设备，出售给境外的手机设备商赚取差价的模式
从大卡商或者小卡商处购买礼品卡，充值Apple账号ID购买苹果手机设备，出售给境外的手机设备商模式（下称"设备商"）是否构成买卖外汇的刑事犯罪呢？
我们研究发现：
其一、设备商不存在外币兑换的环节；
其二、设备商买卡之后，充值苹果ID，下单苹果设备的经营行为，从法律属性上说，这属于买卖苹果手机设备的行为，很难往外汇的经营行为上去凑；
其三、如果行为人购买礼品卡，以及向苹果手机收购商处售卖苹果手机的过程中，都是以虚拟货币USDT进行结算的。赚取的差价也皆是以USDT进行体现的。那么，全程没有接触人民币的——即："USDT——礼品卡——苹果手机——USDT"模式，如何能嵌套进去非法买卖外汇刑事犯罪的两个构成要件（换汇+汇差经营行为）中去呢？
所以，我们认为：当下从大卡商或者小卡商处购买礼品卡，充值Apple账号ID购买苹果手机设备，出售给境外的手机设备商模式很难以买卖外汇的刑事犯罪行为进行刑法评价。
二
刘律最近办理了一起涉礼品卡的案件，案情是这样的：行为人张三从李四处购买了一间工作室。在工作室转让之前，李四曾利用该工作室进行非法活动。然而，张三接手后，并未继续从事李四之前的非法业务，而仅经营部分"小卡商"的转卡业务，以及"买卡充值下单苹果手机"的业务，即上文中讨论过的"（二）"和"（三）"两种模式。我们认为：在本案中，张三并不当然承接李四的犯罪行为，而针对张三接手工作室后的行为，如前所述，难以被定性为犯罪。若要求张三对李四的非法业务承担法律责任，这就好比：我们购买了一家涉嫌违法犯罪的公司，然后用其来开展合法的业务，却因此被认定为共犯，需要对公司先前的非法业务负刑事责任！这显然既不符合常理，更不符合法理。
首先，从《刑法》对"共犯"的规定来看，根据《刑法》第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。从客观上看，共同犯罪首先需要共同的犯罪"行为"。本案中，二人的关联行为仅有"张三购买李四的工作室"，这显然不属于犯罪行为；从主观上看，成立共犯需要具备共同的犯罪故意。根据《刑法》第十四条，故意犯罪是指："明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。"而本案中，张三对于李四此前利用工作室所进行的违法犯罪活动，并不具备故意犯罪中的认识因素和意志因素。因此，张三与李四并不符合《刑法》关于共同犯罪的规定。
其次，从构成共犯的法律理论来看，成立共同犯罪，行为人应当在明知自己的行为具有"共同性"与"犯罪性"的基础上，深度参与犯罪。正如我国一级检察官李涛等在《中国检察官》上发表的《帮助信息网络犯罪活动罪中"明知"的司法适用》所述：倘若行为人知道他人实施犯罪的整体计划，深度参与他人犯罪之中，进而满足共同犯罪帮助犯的构成，才会以上游犯罪共犯论处。
综上所述：如果经查证属实，张三从李四处购买工作室后，仅通过工作室从事"小卡商转卡业务"，以及"买卡充值下单苹果手机"的业务，那么，张三并不当然承接李四的犯罪行为，同时，对于张三的两种业务模式，也很难以非法买卖外汇的刑事犯罪进行刑法评价。
三
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四
鉴于礼品卡行业模式的复杂性，以及法律适用的复杂性，我们建议办案机关在对在案证据查证属实的基础上，准确适用法律。同时，律师提醒礼品卡相关从业人士：如果被卷入相关案件，一定要及时咨询专业人士，帮助和办案机关进行有效沟通，从而尽可能化解自身的法律风险。
「END」
刘磊团队简介
刘磊律师，北京盈科（上海）律师事务所"数字经济法律事务部"主任，股权高级合伙人律师，法学硕士。上海律协数字科技与人工智能专业委员会委员。兼任中央财经大学法学院区块链法治研究中心副主任，同济大学人工智能社会治理协同创新中心兼职研究员，甘肃政法大学人工智能法治研究院研究员、GLG格理集团专家库成员，出版书籍《数字货币与法》《数据合规：实务、技术与法律解码》《反电信网络诈骗——守住你的钱袋子》。
专注区块链、虚拟货币、礼品卡业务、Web3.0、跨境支付、数据合规等数字金融领域的法律实务与理论研究工作，办理400余起相关案件。曾多次受邀为某市公安、某市检察院共计达上百名办案人员讲授涉虚拟货币法律问题。曾多次受邀在中央财经大学、华东政法大学、海南大学等高校讲课。
在《中国刑事司法》《上海政法学院学报》《数字法治评论》等期刊发表多篇学术论文；在公众号"律动币圈"、金色财经、巴比特、今日头条发表专业文章上百篇。针对虚拟货币、礼品卡业务的法律问题，曾接受《中国知识产权报》、《每日经济新闻》、《方圆》、《金色财经》等媒体的采访。曾获盈科全国青工委"十佳未来之星"、盈科 （上海）"新十年·十青年"代表等荣誉称号，所著书籍曾获"2022-2024年度静安律师出版专著专项评选一等奖"。开设抖音号"上海刘磊律师"，为社会公众普及区块链、虚拟货币领域的法律知识。
营鹏飞律师，北京盈科（上海）律师事务所股权高级合伙人，法律硕士、盈科青工委委员、2022年度盈科全国优秀律师。在虚拟货币领域民事案件方面代理了大量的"矿机"纠纷、涉"币"借贷及财产损害争议案件，刑事案件方面为涉币的非法经营罪、帮信罪、掩隐罪等案件当事人提供辩护服务，具有丰富的实务经验。
陈明冬律师，北京盈科（上海）律师事务所高级合伙人。毕业于华东政法大学，法律硕士，2022年度盈科全国优秀律师。自2019年以来便深耕于虚拟货币相关的民刑事研究，具有丰富的、大量的实务经验。业务领域：涉虚拟币民刑事案件、银行账户解冻、企业法律合规及商事争议。
何文轩律师，北京盈科（上海）律师事务所执业律师，"数字经济法律事务部"成员，中国政法大学法学学士，香港留学硕士，《数据合规实务系列课程：香港虚拟货币实务合规分享》主讲人，上海某国际高中外聘导师（Crypto Quest方向）。业务领域：刑事金融案件、涉外合同纠纷、数据合规。
张悦，北京盈科（上海）律师事务所律师助理，"数字经济法律事务部"成员，上海财经大学法律硕士，英语专业八级（TEM8）。参与办理过多起民商事纠纷、金融刑事纠纷、涉外纠纷，对涉外案件、金融犯罪及数据合规等方面有较为深入的研究。
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