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导读Introduction
最近，湖北咸宁某地，"翻墙炒币"被行政处罚的国内第一案，让不少币圈的小伙伴们挂心，大家纷纷猜测：难道以后在境内单纯炒币，没有收进来赃款，也要算作违法了吗？还有人好奇：如果真的因为"翻墙炒币被罚"，那么违法所得要怎么处理呢？会不会被没收？本文将从实际案例引入，来具体论证上述问题。
一
案例引入："翻墙炒币"被行政处罚第一案
2023年10月，警方接到群众举报某小区有"翻墙"工作室，民警迅速赶往现场，到达现场后发现4人，以挂VPN的方式，擅自使用非法定信道进行国际联网，通过某境外网站与境外需要购买虚拟货币的客户取得联系，然后通过境外交易APP，采取低买高卖的方式，从事销售虚拟货币的活动。经核查，确认这四名工作人员均受雇于该工作室，而工作室的负责人为廖某。最后，公安机关根据《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》第六条、第十四条以及《中华人民共和国治安管理处罚法》第十一条第一款之规定，廖某被责令停止联网，处以警告并处罚款15000元，没收违法所得9万元，收缴作案工具手机八部、电脑八套。此外，公安机关对工作室4名员工也分别进行了相应的行政处罚。
有不少币圈人士看到这个《行政处罚决定书》，慌了神了，以为之后公安要对币圈从严打击，只要"翻墙炒币"了就会被追究责任，但是，实际情况真的是这样吗？要弄明白这个问题，我们得先弄清楚"翻墙上网"和"个人炒币"在我国究竟算不算违法犯罪。
二
"翻墙炒币"属于违法行为吗？
（一）"翻墙上网"违法吗？后果是啥？
有不少小伙伴学会了"科学上网"，用来浏览一些需要"挂梯子"才能看到的内容。不过，单论"翻墙上网"这个行为本身违法吗？会有啥后果呢？
首先，我们来讨论就此问题到底有没有明确的法律依据。我们来看一下上文提到的案例中，公安对"翻墙炒币"五人进行行政处罚的依据——《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》第十四条："违反本规定第六条、第八条和第十条的规定的，由公安机关责令停止联网，给予警告，可以并处15000元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得。"这里提到的第六条，其实已经明确表示了："计算机信息网络直接进行国际联网，必须使用国家公用电信网提供的国际出入口信道。任何单位和个人不得自行建立或者使用其他信道进行国际联网。"也就是说，如果你未经授权"挂梯子""翻墙"出去上网，其实公安机关是完全有法律依据来追究你的行政违法责任的！
其次，为什么大多数人"科学上网"却并没有被公安找上门呢？这是因为，禁止"翻墙"主要是为了防止境外反动势力的渗透，而且主要目的是重点打击非法出售VPN服务的商家。考虑到使用VPN的个人基数较大，执法性价比较低等问题，一般来说，只要你上网浏览的内容不涉及反动内容或者涉及网络诈骗等活动，就不会被公安予以处罚。不过，这并不代表你就完全没事了，既然已经有明确的法条对"翻墙"作出限制了，那么处罚的主动权其实掌握在公安的手里，如果人家愿意，随时都可以追究你的责任。
不过，有些人可能会好奇：那些高校、研究院里的人不也会使用VPN来查询一些国际学术网站上的资料吗？他们会构成违法吗？这里要搞清楚：我国还是有很多合法使用 VPN 的渠道的。比如说：你是某科研项目的研究人员，或者实验室的学生，就可以向课题组导师，申请校园网 VPN，只要你是用于正经的项目研究，就不存在任何法律风险。还有一种比较常见的场景，就是做跨境电商的商家需要用到VPN，因为他们的产品是要销往世界各地的，所以在涉及对外贸易的时候，他们需要向有关部门申报商用 VPN 的搭建许可。只要你在使用VPN时符合法律规定，用于合法目的，就不会构成违法。
总的来说，如果你自己私挂"梯子"，去"翻墙"上网，就有被公安追究责任的风险，但是如果你只是自用，不涉及大规模的经营行为，翻出去也并没有浏览一些比较"危险"的内容，一般来说，被公安找上门属于小概率事件。
（二）个人买卖虚拟货币，属于违法行为吗？
首先，目前我国提到虚拟币交易的三个文件"924通知"、"94公告"和13年《通知》均属于规范性文件，从效力层级上来看不是法律、不是行政法规、司法解释，不能作为公安机关办理案件直接援用的法律依据。而且"924通知"并没有否定"94公告"和13年《通知》的法律效力。所以，在我国现行监管政策下，个人交易虚拟货币并不违反我国现行法律、行政法规的规定。
其次，虽然虚拟币容易引发其他违法犯罪，但其交易本身并不属于违法犯罪。众所周知：源头的发币容易引发非法集资的刑事犯罪问题；虚拟币交易所容易引发非法经营的犯罪问题；虚拟货币项目方"拉人头"的营销方式容易引发组织领导传销犯罪的问题；虚拟币的承兑商容易引发洗钱和销赃的犯罪问题；但是，在不讨论交易存在赃款的情形下，单纯的虚拟币交易本身，并没有被我国明确规定为违法犯罪。
并且，13年《通知》、94公告等文件以及杭州互联网法院等法院，虽然否定了"虚拟货币"作为货币的法律地位，但上述规定并未对其作为商品的财产属性予以否认，因此，数字货币具备虚拟财产、虚拟商品的属性，应受到法律的保护。我国法律、行政法规亦并未禁止虚拟货币的持有和交易，个人进行虚拟币交易的行为并不违法。13年《通知》中更是提及了："从性质上看，虚拟货币应当是一种特定的虚拟商品"。这也进一步表明了，我国并没有禁止虚拟货币交易。
虽然，924通知强调了虚拟货币交易的潜在风险，但是其中第二点载明：虚拟货币相关业务活动涵括了法定货币与虚拟货币、虚拟货币之间的兑换，基本覆盖了发币行为、交易行为、衍生品投资等。这里有个关键词"业务"。也就是说，这一条规定针对的是虚拟货币相关的业务活动，而不是个人活动。既然是业务活动，那就是个人或机构以营利为目的的商业行为，这类工作一般是有计划、持续的商业经营活动，个人活动则一般是偶发的。因此，个人持有、买卖虚拟货币，只要不是系统性的商业行为，与其他相关违法犯罪行为无关，一般不会被追究法律责任！所以，大可不必看到有工作室因为炒币被行政处罚就担心以后个人"翻墙炒币"就都属于违法行为了。要知道，个人炒币，一般还远远达不到"业务"的规模！
那么，在上面的案例里面，可能有人会好奇：为什么廖某他们被行政处罚了呢？这主要是因为，廖某从事OTC业务已经形成了工作室，和币圈个人投资玩家当然不一样！廖某他们的行为已经构成了有组织的商业活动，相比之下，个人投资者通常只是出于个人兴趣进行交易，没有形成专门的组织或机构，流水也没有那么大，所以一般不会受到同等程度的处罚。
三
如果"翻墙炒币违法"，炒币所得怎么处理？
（一）不是所有"翻墙炒币违法"的所得都会被没收。
上文已经得出了结论：我们国家当下的政策并没有禁止个人持有虚拟货币，而对于"低买高卖"的虚拟币交易行为，国家也没有禁止。目前的虚拟币政策主要打击的，是以虚拟币为工具，进行洗钱的犯罪行为。因此，虽然个人私自建立和使用VPN违法，但是我们认为：在打击"翻墙炒币"时，打击的重点在于"翻墙"行为，因此，在计算"翻墙炒币"的违法所得的时候要有限度。
具体来说，在处理"翻墙炒币"问题时，只有翻墙行为本身产生的收入以及与该翻墙行为有直接、密切关联的收入，才能被认定为违法所得，不能一概而论地将翻墙违法行为发生后的所有收入都认定为违法所得予以没收。
（二）认定违法所得要区分："正常炒币所得"与"违法翻墙所得"。
根据《行政处罚法》第二十八条的规定："违法所得是指实施违法行为所取得的款项。"那么，对于"翻墙炒币所得"，怎么判断是不是"实施违法行为所取得的款项"呢？
首先，我们认为："翻墙炒币"行为，被认定为违法的是"翻墙"行为，而非"炒币"行为。因此，如果不论"翻墙"的话，正常的炒币所得不应算在违法所得中。目前，我国法律法规并未明令禁止虚拟币交易。只要没有收进来电诈、网赌等赃款，虚拟币卖家也确实已经交付相应的对价（虚拟币），并且是按市场合理的价格卖出，那么，就不宜对虚拟币卖家进行处罚。
其次，虽然翻墙行为确实属于行政层面的违法，但是基于一个违法行为（"翻墙"），而进行后续的不违法的行为（"虚拟币交易"）所得，是不是应该被全部没收？这是要审慎考虑的。因为，现在有一些虚拟币交易所，虽然需要"翻墙"才能下载它们的官方APP，但是下载好之后，是完全可以做到在没有VPN的情况下进行虚拟币现货、合约的买卖等操作的！那么，这时候，如果行为人在不"翻墙"的情况下，进行操作所得的收入，也以《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》《中华人民共和国治安管理处罚法》来对他进行处罚，显然是不合适的。
从法律实践来看，在我国的行政处罚入库案例（入库编号2023-12-3-001-028）中，法院在裁判要旨中就明确指出：行政处罚是手段不是目的，处罚的种类和幅度要与违法行为的性质、情节及社会危害程度相当，符合比例原则。简单来说，就是行政权力在行使时得讲个"度"，行政权力的行使除了有法律依据这一前提外，行政主体还必须选择对人民侵害最小的方式进行。
所以，我们认为，公安机关在确定行为人"违法翻墙所得"时，同样也需要遵循比例原则，将"正常炒币所得"与"违法翻墙所得"进行审慎区分。
（三）如果非涉案财物被没收了，怎么救济？
那如果某人"翻墙炒币"，公安机关在对其做出行政处罚的同时，把"正常炒币所得"或者其他非涉案财物也一并没收了，有没有什么救济途径呢？我们在这里，给大家列举几个最常见的救济途径：
第一，可以向作出处罚决定的公安机关的本级（县级以上）人民政府提起行政复议。举个例子，对A省B市C县公安的行政处罚决定不服的，可以向C县人民政府提出书面的复议申请，对书面申请有困难的，也可以提出口头申请。这里有个问题，可能有人听说，还可以向B市公安提出复议。但是，《行政复议法》在2023年已经作出了修订。新《行政复议法》第二十四条明确规定了，县级以上人民政府统一行使行政复议职权，划割了"也可以向上一级主管部门申请行政复议"，改变了过去 "多头管辖" 的体制，也就是说，这事儿已经统一归政府管了，可别跑错地方了。
第二，可以直接向法院提起行政诉讼。一般来说，如果是A省B市C县公安作出的行政决定，当事人可以向C县人民法院提起诉讼。但是，这只是通常情况。《行政诉讼法》中关于管辖问题还是有一些特殊规定的，因此，需要结合案件情况才能确定。
第三，如果认为公安机关违法实施了没收财物等行政处罚的，甚至可以依照《国家赔偿法》第4条、第9条等规定，向公安机关递交赔偿申请书，要求赔偿。
所以，如果非涉案财物真的被公安机关不小心给没收了，还是有办法可以救济的。当然了，鉴于实践中的法律问题错综复杂，如果当事人难以自行确定合适的救济方法，可以寻求专业人士的帮助，结合具体情况来妥善应对。
（四）重点法律法规梳理
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四
律师有话说
"翻墙炒币违法"第一案表明，随着我国境内相关监管政策的趋严，翻墙及虚拟货币相关活动的法律风险逐渐显现。同时，律师提醒：如果真的遇到了疑难问题，建议及时咨询专业人士，从而尽可能保障自身的合法权益。
刘磊团队简介
刘磊律师，北京盈科（上海）律师事务所"数字经济法律事务部"主任，股权高级合伙人律师，法学硕士。上海律协数字科技与人工智能专业委员会委员。兼任中央财经大学法学院区块链法治研究中心副主任，同济大学人工智能社会治理协同创新中心兼职研究员，甘肃政法大学人工智能法治研究院研究员、GLG格理集团专家库成员，出版书籍《数字货币与法》《数据合规：实务、技术与法律解码》《反电信网络诈骗——守住你的钱袋子》。
专注区块链、虚拟货币、礼品卡业务、Web3.0、跨境支付、数据合规等数字金融领域的法律实务与理论研究工作，办理400余起相关案件。曾多次受邀为某市公安、某市检察院共计达上百名办案人员讲授涉虚拟货币法律问题。曾多次受邀在中央财经大学、华东政法大学、海南大学等高校讲课。
在《中国刑事司法》《上海政法学院学报》《数字法治评论》等期刊发表多篇学术论文；在公众号"律动币圈"、金色财经、巴比特、今日头条发表专业文章上百篇。针对虚拟货币、礼品卡业务的法律问题，曾接受《新华社》《中国知识产权报》《每日经济新闻》《方圆》《金色财经》《上海法治报》等媒体的采访。曾获盈科全国青工委"十佳未来之星"、盈科 （上海）"新十年·十青年"代表等荣誉称号，所著书籍曾获"2022-2024年度静安律师出版专著专项评选一等奖"。开设抖音号"上海刘磊律师"，为社会公众普及区块链、虚拟货币领域的法律知识。
营鹏飞律师，北京盈科（上海）律师事务所股权高级合伙人，法律硕士、盈科青工委委员、2022年度盈科全国优秀律师。在虚拟货币领域民事案件方面代理了大量的"矿机"纠纷、涉"币"借贷及财产损害争议案件，刑事案件方面为涉币的非法经营罪、帮信罪、掩隐罪等案件当事人提供辩护服务，具有丰富的实务经验。
陈明冬律师，北京盈科（上海）律师事务所高级合伙人。毕业于华东政法大学，法律硕士，2022年度盈科全国优秀律师。自2019年以来便深耕于虚拟货币相关的民刑事研究，具有丰富的、大量的实务经验。业务领域：涉虚拟币民刑事案件、银行账户解冻、企业法律合规及商事争议。
何文轩律师，北京盈科（上海）律师事务所执业律师，"数字经济法律事务部"成员，中国政法大学法学学士，香港留学硕士，《数据合规实务系列课程：香港虚拟货币实务合规分享》主讲人，上海某国际高中外聘导师（Crypto Quest方向）。业务领域：刑事金融案件、涉外合同纠纷、数据合规。
张悦，北京盈科（上海）律师事务所律师助理，"数字经济法律事务部"成员，上海财经大学法律硕士，英语专业八级（TEM8）。参与办理过多起民商事纠纷、金融刑事纠纷、涉外纠纷，对涉外案件、金融犯罪及数据合规等方面有较为深入的研究。
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